هذا الرد من محامي الزوج
مذكـــرة دفاع في دعوى فسخ عقد زواج شرعي
المحامى / صباح دخيل الخثعمي , دانيا عبد الرحمن المحيسن
محكمة / الاحوال الشخصية بالرياض
الدائرة : الاولى
(مذكــــرة)
مقدمه من السيد / محمد عثمان بصفته / المدعى عليه
ضـــــــــــــد
السيدة / لولوة عمر . بصفتها / المدعي .
فى القضية رقم 600 لسنة 1430
المحدد لنظرها جلسة 22 / 9 / 1430
أولا : الوقائع :
أقدم الأب خالد سالم على تزويج ابنته هند خالد البالغة من العمر تسع سنوات من محمد عثمان البالغ من العمر 55 عاما , وذلك مقابل مهر قدره خمسون الف ريال , على ان يكون الدخول بها بعد بلوغها .
ثانيا : الدفاع :
وبناء على دعوى رفعتها والدتها لولوه عمر تطالب فيها بفسخ هذا العقد فأنني وبصفتي وكيلا عن السيد محمد عثمان أرد على دعواها بالتالي :
1- الدفوع الشكلية :
ان الدعوى مرفوعة من غير ذي صفة فلذلك أطالب بعدم بعدم قبول نظر الدعوى .
2- الدفوع الموضوعية :
1- معلوم ان زواج البنات لم يحدد له سن معينة ، لا في كتاب الله ولا في سنة رسوله صلى الله عليه وسلم . وقد دلت نصوص الكتاب الحكيم على إباحة زواج البنــات قبل ســن البلوغ ، وذلك في الآيات التالية :
أ – قال تعالى { وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع .... } الآية . [ النساء 3] وقد دلت الآية بمنطوقها ، على إباحة نكاح اليتامى من النساء ، ومعلوم أن الوصف باليتم لا يكون إلا قبل البلوغ ، وسبب نزول الآية يدل على ذلك . قال ابن كثير في تفسيره لهذه الآية " أي إذا كان تحت حجر أحدكم يتيمة وخاف أن لا يعطيها مهر مثلها ، فليعدل إلى ما سواها من النساء ، فإنهن كثير ولم يضيق الله عليه " .] .
وقد بوب البخاري لهذه الرواية في صحيحه بقوله " باب تزويج اليتيمة " لقول الله تعالى { وإن خفتم أن لاتقسطوا في اليتامى فانكحوا } .
قال ابن حجر في الشرح " وفيه دلالة على تزويج الولي غير الأب ، التي دون البلوغ ، بكراً كانت أو ثيباً ، لأن حقيقة اليتيمة من كانت دون البلوغ ولا أب لها، وقد أذن في تزويجها بشرط أن لا يبخس من صداقها ، فيحتاج من منع ذلك إلى دليل قوي " اهـ .
ب – ومثلها الآية الأخرى في سورة النساء { ويستفتونك في النساء ، قل الله يفتيكم فيهن وما يتلى عليكم في الكتاب في يتامى النساء اللاتي لا تؤتونهن ما كتب لهن وترغبون أن تنكحوهن ... } الآية رقم 127 .
ج - وقوله تعالى { واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر ، واللائي لم يحضن ..... } الآية [الطلاق 4] .
والآية دليل صريح على إباحة الزواج بالصغيرة التي لم تحض بعد ، وأن عدتها إذا طلقت مثل عدة الآيسة ، ثلاثة أشهر .
- ومن نصوص السنة ، حسبنا قصة نكاح الرسول صلى الله عليه وسلم لعائشة ، وأصح الروايات التي أخرجها الأئمة ، البخاري ومسلم وأحمد وأبو داود والنســـــــائي والدارمي وابن ماجه والبيهقي وغيرهم ، قد صرحت فيها أم المؤمنين عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوجها وهي بنت ست سنين ، وبنى بها وهي بنت تسع سنين ..
قلت : وهناك لفظ آخر من حديث عائشة رضي الله عنها أنه تزوجها وهي بنت سبع سنين .
وبوب البخاري أيضا في صحيحه [ 9 / 189 ] بقوله " باب إنكاح الرجل ولده الصغار , لقوله تعالى ( واللائي لم يحضن ) فجعل عدتها ثلاثة أشهر قبل البلوغ " .
قال ابن حجر في الشرح " قال المهلب : أجمعوا على أنه يجوز للأب تزويج ابنته الصغيرة البكر ولو كانت لا يوطأ مثلها .
إلا أن الطحاوي حكى عن ابن شبرمة منعه فيمن لا توطأ , وحكى ابن حزم عن ابن شبرمة مطلقا أن الأب لا يزوج بنته البكر الصغيرة حتى تبلغ وتأذن , وزعم أن تزويج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي بنت ست سنين كان من خصائصه " اهـ .
قلت : وما حكاه ابن حزم عن ابن شبرمة إنما هو رأي شذ فيه عن سائر أهل العلم , فإن الفقهاء قد قسموا النساء إلى أقسام من حيث ولاية الإجبار , 1ـ البكر البالغة 2ـ البكر الصغيرة 3ـ الثيب البالغة 4ـ الثيب الصغيرة .
وقسموا الأولياء إلى قسمين : الأب , وغير الأب .
قال ابن حجر في الفتح [ 9/ 191 ] " فالثيب البالغ لا يزوجها الأب ولا غيره إلا برضاها اتفاقا , إلا من شذ , والبكر الصغيرة يزوجها اتفاقا إلا من شذ , والثيب غير البالغ اختلف فيها ... والبكر يزوجها أبوها وكذا غيره من الأولياء , واختلف في استئمارها .
قال ابن قدامة في المغني [ 9 / 398 ] " قال ابن المــنذر : أجمع كل من نحـفظ عنه من أهل العلم , أن نكاح الأب ابنته البكر الصغيرة جائز , إذا زوجها من كفء , ويجوز له تزويجها مع كراهيتها وامتناعها .
وقد دل على جواز تزويج الصغيرة قوله تعالى ( واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إذا ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر , واللائي لم يحضن ) .
فجعل للائي لم يحضن عدة ثلاثة أشهر , ولا تكون العدة ثلاثة أشهر إلا من طلاق في نكاح , أو فسخ , فدل ذلك على أنها تزوج وتطلق , ولا إذن لها فيعتبر .
وقالت عائشة رضي الله عنها : تزوجني النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابنة ست , وبنى بي وأنا ابنة تسع . متفق عليه .
ومعلوم أنها لم تكن في تلك الحال ممن يعتبر إذنها ..
وأما البكر البالغة العاقلة , فعن أحمد روايتان : إحداهما : له إجبارها على النكاح وتزويجها بغير إذنها , كالصغيرة . وهذا مذهب مالك وابن أبي ليلى والشافعي وإسحق . والثانية : ليس له ذلك .. " .
قلت : فرق أهل العلم بين البكر الصغيرة , وبين البالغة في الإجبار , وقد حكى ابن المنذر الإجماع على أن للأب إجبارها إذا زوجها من كفء .
وهذا كله مشروط بكون الزوج كفئا لها , أما إذا زوجها من غير كفء , فلا يصح .
قال ابن قدامة " وقول الخرقي " فوضعها في كفاءة " يدل على أنه إذا زوجها من غير كفء فنكاحها باطل ، وهو إحدى الروايتين عن أحمد ، وأحد قولي الشافعي ، لأنه لا يجوز له تزويجها من غير كفء ، فلم يصح ، كسائر الأنكحة المحرمة ، ولأنه عقد لموليته عقداً لا حظ لها فيه بغير إذنها ، فلم يصح ، كبيعه عقارها من غير غبطة ولا حاجة ، أو بيعه بدون ثمن مثله . ولأنه نائب عنها شرعاً فلم يصح تصرفه لها شرعاً بما لا حظ لها فيه ، كالوكيل ....."
إلى أن قال ابن قدامة " وعلى كلتا الروايتين ، فلا يحل له تزويجها من غير كفء ولا من معيب ، لأن الله تعالى أقامه مقامها ، ناظراً لها فيما فيه الحظ ، ومتصرفا لها لعجزها عن التصرف في نفسها ، فلا يجوز له فعل ما لا حظ لها فيه ، كما في مالها ، ولأنه إذا حرم عليه التصرف في مالها بما لا حظ لها فيه ، ففي نفسها أولى ".
وإنما أطلت في نقل كلام الإمام ابن قدامة هنا لأهميته في مسألة تزويج البنات بالأكفاء من الرجال ، سواء كانت البنت صغيرة أم بالغة ، فالعبرة بالكفاءة , وفي القضية الماثلة أمام سعادتكم أن السيد محمد عثمان من الرجال الأكفاء المشهود له بالصلاح ولا يوجد عليه في ذلك أي مطعن .
2- جواز نكاح الصغيرات قبل البلوغ بدون اعتبار لاذنهن: ويستدل علبه بحديث " تستأ مر اليتيمة في نفسها , فإن سكتت فهو إذنها , وإن أبت فلا جواز عليها " رواه أبو داود والنسائي والترمذي ..
ومن أدلة السنة أيضا , حديث ابن عمر , أن قدامه بن مظعون زوج ابن عمر ابنة أخيه عثمان,
فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال " إنها يتيمة , ولا تنكح إلا بإذنها " ..
فهذان الحديثان ينصان على جواز نكاح اليتيمة , وهي الصغيرة التي مات أبوها , بشرط أن تستأذن , فلا يجبرها وليها على النكاح , بخلاف الصغيرة التي لها أب , فإن لأبيها أن يزوجها بغير إذنها , بشرط الكفاءة كما تقدم .
قال ابن قدامة في المغني (" ليس لغير الأب إجبار كبيرة ولا تزويج صغيرة ...")
ثم استدل ابن قدامة ـ رحمه الله ـ بالحديثين السابقين آنفاً , ثم قال " ولأن غير الأب قـاصــر الشفقة , فلا يلي نكاح صغيرة , كالأجنبي ... " .
ثم قال ابن قدامة " فصل : وإذا بلغت الجارية تسع سنين , ففيها روايتان , إحداهما : أنها كمن لم تبلغ تسعاً . نص عليه في رواية الأثرم . وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وسائر الفقهاء .
فقالوا : حكم بنت تسع سنين حكم بنت ثمان , لأنها غير بالغة , ولأن إذنها لا يعتبر في سائر التصرفات , فكذلك في النكاح .
وهذا ينطبق تماما على الحالة الماثلة أمامكم .
والخلاصة : أن الزواج بالصغيرة التي لم تبلغ ، بل والدخول بها إن كانت تقدر على الوطء ، جائز بالنص والإجماع ، ولا عبرة بمن شذ ومنع من ذلك ممن انتسب إلى شيء من العلم والمعرفة في هذا الزمان ، ، لأن الله أعلم وأرحم بعباده ولا راد لحكمه ولا معقب لقضائه .
3- ان زواج النبي بعائشة رضي الله عنها ليس من خصائصة كما تدعي الطالبة فقد عرف هذا ان الزواج المبكر كان مشهورا ومتعارفا عليه في الجاهلية , واستمر كذلك في صدر الاسلام , فمن ذلك:
1- تزويج علي بن أبي طالب ابنته أم كلثوم لعمر بن الخطاب رض الله عنهم , وقد ولدت قبل موت النبي صلى الله عليه وسلم , وتزوجها عمر وهي صغيرة لم تبلغ بعد .
2- تزوج أسامة بن زيد رض الله عنه زينب بنت حنظله , ثم طلقها , وعمره أربعة عشر سنة , ثم تزوجها نعيم بن النحام.
والأمثلة غيرها كثير , وتدل على شيء واحد هو أن الزواج من الصغيرة عدا كونه جائزا , انه ليس خاصا بالنبي صلى الله عليه وسلم لزواجه بالسيدة عائشة رضي الله عنها , بل هو عام له صلى الله عليه وسلم ولامته .
4- بالنسبة للدفع المتعلق باثارهذا الزواج فان الجواب عنها يكون كالتالي –_ان حصول هذه الحالات على البعض لا يمكن ان تستخدم كدليل على عدم صحة هذا الزواج فما ذكره الزميل المحامي لا يعدو ان تكون اثار من المحتمل حدوثها والاحتمال الاكبر عدم حدوثها , وفي القضية الماثل امامكم لا اظن ان الزميل يمكن ان يجزم ان شيئا مما ذكر سيحدث , والاحكام يجب ان تبنى على اثباتات .
_ ان ما ذكره من اثار هي في واقع الامر تخالف ما عليه الوضع في الواقع فالصحيح ان هذا النوع من الزيجات معروف منذ زمن بعيد ولم يقل احد قبل الان ان هذه الاثار كانت موجودة , فهذه زيجات حصلت مع أجدادنا وآباءنا واستمرت هذه العلاقة , فلا اعرف ما مصدر هذا التشاؤم في كلامه .
_ في مسألة الاحكام الطبية : انه يفترض أن الطب هنا له راي استشاري، ولا يجوز تعميمه على الجميع، وإنما يمكن الاستئناس به في كل حالة على حدة، وحتى إذا خالف ولي أمر الفتاة رأي الطب ووافق على زواج ابنته ورضيت هي بذلك فهو عقد زواج صحيح شرعًا , قياسا على انه اذا ظهر في الفحص الطبي قبل الزواج مرضا وراثيا فان رضي الزوجان تم العقد .
- أضف إلى ذلك أن هناك من الأطباء النفسيين والعضويين من يرى خلاف هذا الكلام
.
5 – ان ما ذكره من اثار لهذا النوع من الزواج لا تعدو ان تكون اثار عامة ,التي يكون اختصاص نظرها لولي الامر فان راى عموميتها فان له ان يقيد بموجبها المباح , اما القضاء فلا يمكنه ان يطبق على القضية الماثلة امامه الا ما يتعلق بها من احكام , فان قضى بفسخ العقد دون ثبوت اضرار حقيقية على الزوجة فان ذلك تقييدا للمباح وهذا من اختصاص ولي الامر , وما دام انه لم يصدر منه ما يقيده فانه يبقى على الاباحة .
6- أن المصلحة تكمن في هذا الزواج حيث أن الاب حرص على تزويج ابنته الصغيرة بكفء لمصلحتها هي ، فالأب يخشى فوات زواجها بكفء معيّن ،فالأب كبير في السن وليس للبنت إخوة يرعونها ويزوجونها بكفء،وألام لا تستطيع التحري عن الزوج الصالح كما الرجل فهو اعلم بحال الرجال. يقول في هذا ابن قدامه في كتابه " روضة الناضر وجنة المناظر " : " تسليط الولي على تزويج الصغيرة فذلك لا ضرورة إليه , لكنه محتاج إليه لتحصيل الكفء خيفة من الفوات واستقلالا للصلاح المنتظر في المآل " , وموكلي الزوج هو من الرجال المشهود لهم بالكفاءة ولا يوجد أي مطعن عليه في ذلك , فلذلك ان مصلحة الفتاة هي الإبقاء على هذا الزواج .والأم ليست بأعلم من الأب بأحوال الرجال وما يصلح للابنة .
7- اصدرت المحاكم العديد من الاحكام تقضي ببطلان طلب فسخ النكاح استنادا على تزويج الولي للقاصر بدون اذنها مؤخرا ،حتى تكونت مبادئ قضائية اصبحت بمثابة احكام ملزمة للقضاة،بالرغم من عدم اخذ المملكة بالسوابق القضائية .
9- اما القول بان شرط العدالة لم يتوافر في الولي الذي تولى عفد النكاح فيجاب عنه كالتالي :
1- أولا ان شرط العدالة من الشروط التي لم يتفق عليه الفقهاء إذ يرى الأحناف والمالكية أن العدالة ليست شرطا في ثبوت الولاية , فللولي عدلا كان او فاسقا تزويج ابنته .
2- ثانيا ان الحكم الصادر بالادانة على والد الزوجة هو حكم ابتدائي لم يحز بعد حجية الامر المقضي فيه ذلك انه لم تنقضي بعد المدة المقررة للطعن فيه ,
مع احتمال قيام المحكوم عليه والد الزوجة بالطعن فيه , وقبل حصول هذا لا اعتقد انه يجوز الاستناد إلى حكم ابتدائي من المحتمل ان ينقض واقرر على اساسه مصير عقد توافرت فيه كافة اركانه وشروطه .
10 - ان استناد المدعي على اتفاقية حقوق الطفل وحقوق المرأة استناد غير صحيح للتالي:
1- أن السعودية ادخلت تحفظات كثيرة على المعاهدات الدولية لدى دخولها طرفاً فيها، وذكرت في حالة اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة "في حالة وجود تعارض بين أي من بنود الاتفاقية وبين الشريعة الإسلامية، فالمملكة حل من الالتزام بتطبيق البنود المتناقضة مع الشريعة من الاتفاقية".
2- من المعلوم أن الدستور اعلى مرتبة من المعاهدة ،وبالتالي لايعتد بالاتفاقية ،بل نعمل بالدستور المستمد من الشريعة الاسلامية التي اجازت تزويج القاصر.
ختاما :
- نص دستور المملكة في مادته الأولى" الشريعة الاسلامية هي دستور المملكة" .وبالتالي فانه يجب في أي قانون او لائحة تنفيذية او حكم قضائي أن يصدر موافقا لاحكام الشريعة وتعاليمه ، التي وردت في القران والسنة النبوية المطهرة واجماع الامة الاسلامية ،والقياس.
وبما أن ولاية تزويج الولي لابنته القاصر دون الحاجة الى اذنها وهي ماتعرف لدى الفقهاء بـ"ولاية الاجبار" ثابتة بالقران والسنة والاجماع والقياس فلا نستطيع مخالفة ذلك بفسخ العقد بحكم قضائي ،ولكونه يدخل فيما نص عليه القران في قوله تعالى:" ومن لم يحكم بما انزل الله فاولئك هو الكافرون" ممايدل على بطلان الحكم المخالف لشريعة الله والتي تمثل دستور المملكة
3- الطلبــات :
وبناء على ما سبق فانني اطالب انا وكيل الزوج محمد عثمان بالحكم بصحة العقد .
وكيل المدعى عليه
المحامي صباح الخثعمي , دانيا المحيسن
مذكـــرة دفاع في دعوى فسخ عقد زواج شرعي
المحامى / صباح دخيل الخثعمي , دانيا عبد الرحمن المحيسن
محكمة / الاحوال الشخصية بالرياض
الدائرة : الاولى
(مذكــــرة)
مقدمه من السيد / محمد عثمان بصفته / المدعى عليه
ضـــــــــــــد
السيدة / لولوة عمر . بصفتها / المدعي .
فى القضية رقم 600 لسنة 1430
المحدد لنظرها جلسة 22 / 9 / 1430
أولا : الوقائع :
أقدم الأب خالد سالم على تزويج ابنته هند خالد البالغة من العمر تسع سنوات من محمد عثمان البالغ من العمر 55 عاما , وذلك مقابل مهر قدره خمسون الف ريال , على ان يكون الدخول بها بعد بلوغها .
ثانيا : الدفاع :
وبناء على دعوى رفعتها والدتها لولوه عمر تطالب فيها بفسخ هذا العقد فأنني وبصفتي وكيلا عن السيد محمد عثمان أرد على دعواها بالتالي :
1- الدفوع الشكلية :
ان الدعوى مرفوعة من غير ذي صفة فلذلك أطالب بعدم بعدم قبول نظر الدعوى .
2- الدفوع الموضوعية :
1- معلوم ان زواج البنات لم يحدد له سن معينة ، لا في كتاب الله ولا في سنة رسوله صلى الله عليه وسلم . وقد دلت نصوص الكتاب الحكيم على إباحة زواج البنــات قبل ســن البلوغ ، وذلك في الآيات التالية :
أ – قال تعالى { وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع .... } الآية . [ النساء 3] وقد دلت الآية بمنطوقها ، على إباحة نكاح اليتامى من النساء ، ومعلوم أن الوصف باليتم لا يكون إلا قبل البلوغ ، وسبب نزول الآية يدل على ذلك . قال ابن كثير في تفسيره لهذه الآية " أي إذا كان تحت حجر أحدكم يتيمة وخاف أن لا يعطيها مهر مثلها ، فليعدل إلى ما سواها من النساء ، فإنهن كثير ولم يضيق الله عليه " .] .
وقد بوب البخاري لهذه الرواية في صحيحه بقوله " باب تزويج اليتيمة " لقول الله تعالى { وإن خفتم أن لاتقسطوا في اليتامى فانكحوا } .
قال ابن حجر في الشرح " وفيه دلالة على تزويج الولي غير الأب ، التي دون البلوغ ، بكراً كانت أو ثيباً ، لأن حقيقة اليتيمة من كانت دون البلوغ ولا أب لها، وقد أذن في تزويجها بشرط أن لا يبخس من صداقها ، فيحتاج من منع ذلك إلى دليل قوي " اهـ .
ب – ومثلها الآية الأخرى في سورة النساء { ويستفتونك في النساء ، قل الله يفتيكم فيهن وما يتلى عليكم في الكتاب في يتامى النساء اللاتي لا تؤتونهن ما كتب لهن وترغبون أن تنكحوهن ... } الآية رقم 127 .
ج - وقوله تعالى { واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر ، واللائي لم يحضن ..... } الآية [الطلاق 4] .
والآية دليل صريح على إباحة الزواج بالصغيرة التي لم تحض بعد ، وأن عدتها إذا طلقت مثل عدة الآيسة ، ثلاثة أشهر .
- ومن نصوص السنة ، حسبنا قصة نكاح الرسول صلى الله عليه وسلم لعائشة ، وأصح الروايات التي أخرجها الأئمة ، البخاري ومسلم وأحمد وأبو داود والنســـــــائي والدارمي وابن ماجه والبيهقي وغيرهم ، قد صرحت فيها أم المؤمنين عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم تزوجها وهي بنت ست سنين ، وبنى بها وهي بنت تسع سنين ..
قلت : وهناك لفظ آخر من حديث عائشة رضي الله عنها أنه تزوجها وهي بنت سبع سنين .
وبوب البخاري أيضا في صحيحه [ 9 / 189 ] بقوله " باب إنكاح الرجل ولده الصغار , لقوله تعالى ( واللائي لم يحضن ) فجعل عدتها ثلاثة أشهر قبل البلوغ " .
قال ابن حجر في الشرح " قال المهلب : أجمعوا على أنه يجوز للأب تزويج ابنته الصغيرة البكر ولو كانت لا يوطأ مثلها .
إلا أن الطحاوي حكى عن ابن شبرمة منعه فيمن لا توطأ , وحكى ابن حزم عن ابن شبرمة مطلقا أن الأب لا يزوج بنته البكر الصغيرة حتى تبلغ وتأذن , وزعم أن تزويج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي بنت ست سنين كان من خصائصه " اهـ .
قلت : وما حكاه ابن حزم عن ابن شبرمة إنما هو رأي شذ فيه عن سائر أهل العلم , فإن الفقهاء قد قسموا النساء إلى أقسام من حيث ولاية الإجبار , 1ـ البكر البالغة 2ـ البكر الصغيرة 3ـ الثيب البالغة 4ـ الثيب الصغيرة .
وقسموا الأولياء إلى قسمين : الأب , وغير الأب .
قال ابن حجر في الفتح [ 9/ 191 ] " فالثيب البالغ لا يزوجها الأب ولا غيره إلا برضاها اتفاقا , إلا من شذ , والبكر الصغيرة يزوجها اتفاقا إلا من شذ , والثيب غير البالغ اختلف فيها ... والبكر يزوجها أبوها وكذا غيره من الأولياء , واختلف في استئمارها .
قال ابن قدامة في المغني [ 9 / 398 ] " قال ابن المــنذر : أجمع كل من نحـفظ عنه من أهل العلم , أن نكاح الأب ابنته البكر الصغيرة جائز , إذا زوجها من كفء , ويجوز له تزويجها مع كراهيتها وامتناعها .
وقد دل على جواز تزويج الصغيرة قوله تعالى ( واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إذا ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر , واللائي لم يحضن ) .
فجعل للائي لم يحضن عدة ثلاثة أشهر , ولا تكون العدة ثلاثة أشهر إلا من طلاق في نكاح , أو فسخ , فدل ذلك على أنها تزوج وتطلق , ولا إذن لها فيعتبر .
وقالت عائشة رضي الله عنها : تزوجني النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابنة ست , وبنى بي وأنا ابنة تسع . متفق عليه .
ومعلوم أنها لم تكن في تلك الحال ممن يعتبر إذنها ..
وأما البكر البالغة العاقلة , فعن أحمد روايتان : إحداهما : له إجبارها على النكاح وتزويجها بغير إذنها , كالصغيرة . وهذا مذهب مالك وابن أبي ليلى والشافعي وإسحق . والثانية : ليس له ذلك .. " .
قلت : فرق أهل العلم بين البكر الصغيرة , وبين البالغة في الإجبار , وقد حكى ابن المنذر الإجماع على أن للأب إجبارها إذا زوجها من كفء .
وهذا كله مشروط بكون الزوج كفئا لها , أما إذا زوجها من غير كفء , فلا يصح .
قال ابن قدامة " وقول الخرقي " فوضعها في كفاءة " يدل على أنه إذا زوجها من غير كفء فنكاحها باطل ، وهو إحدى الروايتين عن أحمد ، وأحد قولي الشافعي ، لأنه لا يجوز له تزويجها من غير كفء ، فلم يصح ، كسائر الأنكحة المحرمة ، ولأنه عقد لموليته عقداً لا حظ لها فيه بغير إذنها ، فلم يصح ، كبيعه عقارها من غير غبطة ولا حاجة ، أو بيعه بدون ثمن مثله . ولأنه نائب عنها شرعاً فلم يصح تصرفه لها شرعاً بما لا حظ لها فيه ، كالوكيل ....."
إلى أن قال ابن قدامة " وعلى كلتا الروايتين ، فلا يحل له تزويجها من غير كفء ولا من معيب ، لأن الله تعالى أقامه مقامها ، ناظراً لها فيما فيه الحظ ، ومتصرفا لها لعجزها عن التصرف في نفسها ، فلا يجوز له فعل ما لا حظ لها فيه ، كما في مالها ، ولأنه إذا حرم عليه التصرف في مالها بما لا حظ لها فيه ، ففي نفسها أولى ".
وإنما أطلت في نقل كلام الإمام ابن قدامة هنا لأهميته في مسألة تزويج البنات بالأكفاء من الرجال ، سواء كانت البنت صغيرة أم بالغة ، فالعبرة بالكفاءة , وفي القضية الماثلة أمام سعادتكم أن السيد محمد عثمان من الرجال الأكفاء المشهود له بالصلاح ولا يوجد عليه في ذلك أي مطعن .
2- جواز نكاح الصغيرات قبل البلوغ بدون اعتبار لاذنهن: ويستدل علبه بحديث " تستأ مر اليتيمة في نفسها , فإن سكتت فهو إذنها , وإن أبت فلا جواز عليها " رواه أبو داود والنسائي والترمذي ..
ومن أدلة السنة أيضا , حديث ابن عمر , أن قدامه بن مظعون زوج ابن عمر ابنة أخيه عثمان,
فرفع ذلك إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال " إنها يتيمة , ولا تنكح إلا بإذنها " ..
فهذان الحديثان ينصان على جواز نكاح اليتيمة , وهي الصغيرة التي مات أبوها , بشرط أن تستأذن , فلا يجبرها وليها على النكاح , بخلاف الصغيرة التي لها أب , فإن لأبيها أن يزوجها بغير إذنها , بشرط الكفاءة كما تقدم .
قال ابن قدامة في المغني (" ليس لغير الأب إجبار كبيرة ولا تزويج صغيرة ...")
ثم استدل ابن قدامة ـ رحمه الله ـ بالحديثين السابقين آنفاً , ثم قال " ولأن غير الأب قـاصــر الشفقة , فلا يلي نكاح صغيرة , كالأجنبي ... " .
ثم قال ابن قدامة " فصل : وإذا بلغت الجارية تسع سنين , ففيها روايتان , إحداهما : أنها كمن لم تبلغ تسعاً . نص عليه في رواية الأثرم . وهو قول مالك والشافعي وأبي حنيفة وسائر الفقهاء .
فقالوا : حكم بنت تسع سنين حكم بنت ثمان , لأنها غير بالغة , ولأن إذنها لا يعتبر في سائر التصرفات , فكذلك في النكاح .
وهذا ينطبق تماما على الحالة الماثلة أمامكم .
والخلاصة : أن الزواج بالصغيرة التي لم تبلغ ، بل والدخول بها إن كانت تقدر على الوطء ، جائز بالنص والإجماع ، ولا عبرة بمن شذ ومنع من ذلك ممن انتسب إلى شيء من العلم والمعرفة في هذا الزمان ، ، لأن الله أعلم وأرحم بعباده ولا راد لحكمه ولا معقب لقضائه .
3- ان زواج النبي بعائشة رضي الله عنها ليس من خصائصة كما تدعي الطالبة فقد عرف هذا ان الزواج المبكر كان مشهورا ومتعارفا عليه في الجاهلية , واستمر كذلك في صدر الاسلام , فمن ذلك:
1- تزويج علي بن أبي طالب ابنته أم كلثوم لعمر بن الخطاب رض الله عنهم , وقد ولدت قبل موت النبي صلى الله عليه وسلم , وتزوجها عمر وهي صغيرة لم تبلغ بعد .
2- تزوج أسامة بن زيد رض الله عنه زينب بنت حنظله , ثم طلقها , وعمره أربعة عشر سنة , ثم تزوجها نعيم بن النحام.
والأمثلة غيرها كثير , وتدل على شيء واحد هو أن الزواج من الصغيرة عدا كونه جائزا , انه ليس خاصا بالنبي صلى الله عليه وسلم لزواجه بالسيدة عائشة رضي الله عنها , بل هو عام له صلى الله عليه وسلم ولامته .
4- بالنسبة للدفع المتعلق باثارهذا الزواج فان الجواب عنها يكون كالتالي –_ان حصول هذه الحالات على البعض لا يمكن ان تستخدم كدليل على عدم صحة هذا الزواج فما ذكره الزميل المحامي لا يعدو ان تكون اثار من المحتمل حدوثها والاحتمال الاكبر عدم حدوثها , وفي القضية الماثل امامكم لا اظن ان الزميل يمكن ان يجزم ان شيئا مما ذكر سيحدث , والاحكام يجب ان تبنى على اثباتات .
_ ان ما ذكره من اثار هي في واقع الامر تخالف ما عليه الوضع في الواقع فالصحيح ان هذا النوع من الزيجات معروف منذ زمن بعيد ولم يقل احد قبل الان ان هذه الاثار كانت موجودة , فهذه زيجات حصلت مع أجدادنا وآباءنا واستمرت هذه العلاقة , فلا اعرف ما مصدر هذا التشاؤم في كلامه .
_ في مسألة الاحكام الطبية : انه يفترض أن الطب هنا له راي استشاري، ولا يجوز تعميمه على الجميع، وإنما يمكن الاستئناس به في كل حالة على حدة، وحتى إذا خالف ولي أمر الفتاة رأي الطب ووافق على زواج ابنته ورضيت هي بذلك فهو عقد زواج صحيح شرعًا , قياسا على انه اذا ظهر في الفحص الطبي قبل الزواج مرضا وراثيا فان رضي الزوجان تم العقد .
- أضف إلى ذلك أن هناك من الأطباء النفسيين والعضويين من يرى خلاف هذا الكلام
.
5 – ان ما ذكره من اثار لهذا النوع من الزواج لا تعدو ان تكون اثار عامة ,التي يكون اختصاص نظرها لولي الامر فان راى عموميتها فان له ان يقيد بموجبها المباح , اما القضاء فلا يمكنه ان يطبق على القضية الماثلة امامه الا ما يتعلق بها من احكام , فان قضى بفسخ العقد دون ثبوت اضرار حقيقية على الزوجة فان ذلك تقييدا للمباح وهذا من اختصاص ولي الامر , وما دام انه لم يصدر منه ما يقيده فانه يبقى على الاباحة .
6- أن المصلحة تكمن في هذا الزواج حيث أن الاب حرص على تزويج ابنته الصغيرة بكفء لمصلحتها هي ، فالأب يخشى فوات زواجها بكفء معيّن ،فالأب كبير في السن وليس للبنت إخوة يرعونها ويزوجونها بكفء،وألام لا تستطيع التحري عن الزوج الصالح كما الرجل فهو اعلم بحال الرجال. يقول في هذا ابن قدامه في كتابه " روضة الناضر وجنة المناظر " : " تسليط الولي على تزويج الصغيرة فذلك لا ضرورة إليه , لكنه محتاج إليه لتحصيل الكفء خيفة من الفوات واستقلالا للصلاح المنتظر في المآل " , وموكلي الزوج هو من الرجال المشهود لهم بالكفاءة ولا يوجد أي مطعن عليه في ذلك , فلذلك ان مصلحة الفتاة هي الإبقاء على هذا الزواج .والأم ليست بأعلم من الأب بأحوال الرجال وما يصلح للابنة .
7- اصدرت المحاكم العديد من الاحكام تقضي ببطلان طلب فسخ النكاح استنادا على تزويج الولي للقاصر بدون اذنها مؤخرا ،حتى تكونت مبادئ قضائية اصبحت بمثابة احكام ملزمة للقضاة،بالرغم من عدم اخذ المملكة بالسوابق القضائية .
9- اما القول بان شرط العدالة لم يتوافر في الولي الذي تولى عفد النكاح فيجاب عنه كالتالي :
1- أولا ان شرط العدالة من الشروط التي لم يتفق عليه الفقهاء إذ يرى الأحناف والمالكية أن العدالة ليست شرطا في ثبوت الولاية , فللولي عدلا كان او فاسقا تزويج ابنته .
2- ثانيا ان الحكم الصادر بالادانة على والد الزوجة هو حكم ابتدائي لم يحز بعد حجية الامر المقضي فيه ذلك انه لم تنقضي بعد المدة المقررة للطعن فيه ,
مع احتمال قيام المحكوم عليه والد الزوجة بالطعن فيه , وقبل حصول هذا لا اعتقد انه يجوز الاستناد إلى حكم ابتدائي من المحتمل ان ينقض واقرر على اساسه مصير عقد توافرت فيه كافة اركانه وشروطه .
10 - ان استناد المدعي على اتفاقية حقوق الطفل وحقوق المرأة استناد غير صحيح للتالي:
1- أن السعودية ادخلت تحفظات كثيرة على المعاهدات الدولية لدى دخولها طرفاً فيها، وذكرت في حالة اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة "في حالة وجود تعارض بين أي من بنود الاتفاقية وبين الشريعة الإسلامية، فالمملكة حل من الالتزام بتطبيق البنود المتناقضة مع الشريعة من الاتفاقية".
2- من المعلوم أن الدستور اعلى مرتبة من المعاهدة ،وبالتالي لايعتد بالاتفاقية ،بل نعمل بالدستور المستمد من الشريعة الاسلامية التي اجازت تزويج القاصر.
ختاما :
- نص دستور المملكة في مادته الأولى" الشريعة الاسلامية هي دستور المملكة" .وبالتالي فانه يجب في أي قانون او لائحة تنفيذية او حكم قضائي أن يصدر موافقا لاحكام الشريعة وتعاليمه ، التي وردت في القران والسنة النبوية المطهرة واجماع الامة الاسلامية ،والقياس.
وبما أن ولاية تزويج الولي لابنته القاصر دون الحاجة الى اذنها وهي ماتعرف لدى الفقهاء بـ"ولاية الاجبار" ثابتة بالقران والسنة والاجماع والقياس فلا نستطيع مخالفة ذلك بفسخ العقد بحكم قضائي ،ولكونه يدخل فيما نص عليه القران في قوله تعالى:" ومن لم يحكم بما انزل الله فاولئك هو الكافرون" ممايدل على بطلان الحكم المخالف لشريعة الله والتي تمثل دستور المملكة
3- الطلبــات :
وبناء على ما سبق فانني اطالب انا وكيل الزوج محمد عثمان بالحكم بصحة العقد .
وكيل المدعى عليه
المحامي صباح الخثعمي , دانيا المحيسن
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق